在建设工程行业，竞争非常激烈，承包方为了承包某项工程，经常被迫作出让利，变更工程价款。然而，经过招投标程序签订合同的建设工程，根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)认为,招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

 

但是，上述规定并不意味着只要承包方作出了让利承诺，变更了工程价款，就一定构成合同的实质性变更，导致让利的承诺无效。这里面还有一个从量变到质变的过程，需要法官在综合考虑双方权利义务不致失衡的情况下，合理发挥自由裁量权予以判断。那么，如何把握量变到质变的度，到底让利多少可以构成对中标合同价款的实质性变更，本文将从有关司法文件和各地判决书中寻找答案。

 

一、最高人民法院案例

 

最高法院2015年5月5日公布了《全国民事审判工作会议纪要》（2015年4月征求意见稿），该征求意见稿关于变更中标合同实质性内容的规定较《2011年全国民事审判工作会议纪要》有所差异：2015年征求意见稿中的表述为“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”值得注意的是，该表述采用的是“较大变化”。虽然该征求意见稿目前尚未正式公布，还不能作为各级法院审判活动中的参照，但可以从中窥探出最高法院关于该问题的规定较以往更加细化。不过，最高法院没有再进一步对“较大变化”进行解释。

在有关判例中，最高法院认为2%的让利构成实质性变更，参见《北京中铁兴都建筑工程有限公司与三河华远房地产开发有限公司、三河市建华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2014)民一终字第259号。

 

二、北京案例

 

北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）认为，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》（注：指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，下同）第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。该《解答》基本上重申了《2011年全国民事审判工作会议纪要》的精神。

在有关判例中，北京高院认为3%让利构成实质性变更，参见《北京建工一建工程建设有限公司与北京丰源祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2013）高民终字第1039号。

 

三、上海案例

 

上海市浦东新区法院在《华亮建设集团股份有限公司与江南造船(集团)有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案民事判决书》(2013)浦民一(民)再重字第5号中认为：本案原、被告在经招投标签订了《上海市建设工程施工合同》并向建设行政主管部门进行了备案登记后，又私下签订让利950万元（注：中标价为65,648,348元，让利950万元，让利幅度为14.47%）的《补充协议》，该让利协议无论是否系自愿，因未经建设行政主管部门登记备案，违反了有关法律的强制性规定，应当认定无效。根据《解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，原告主张按备案登记的合同进行工程款和质保金结算，符合法律规定。

需要说明的是，该判决书认为关于让利的补充协议未经登记备案，违反了法律的强制性规定，因此认定无效，而不是从让利幅度是否构成实质性变更的角度进行判断。但是，笔者认为，该判决书的说理存在问题。招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后，需要向相关行政监督部门备案，这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。

 

四、安徽案例

 

安徽高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）中认为：承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效。该意见明确认为只有予以大幅度让利才构成价款的实质性变更。可以看出，在此意见指导下，安徽法院的审判尺度更为宽松，法官的自由裁量权空间也更大。

 

在有关判例中，安徽高院的审判尺度确实体现了上述指导意见的精神。在《安徽双佳食品有限公司与安徽富煌钢构股份有限公司承揽合同纠纷上诉案民事判决书》(2009)皖民二终字第0094号中，安徽高院认为：《钢构补充协议》中约定富煌公司在全部工程完工后承诺让利3%为最终结算价款，是其真实意思的表示，该承诺虽对备案的《建设工程施工合同》工程价款做了变更，但3%的让利幅度尚不构成对备案合同实质性内容的变更。富煌公司的承诺没有违反法律和行政法规的强制性规定，也不损害国家和社会公共利益，应依法确认有效。《钢构补充协议》中富煌公司承诺让利的条款应作为双方结算工程价款的依据。双佳公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。富煌公司在中标后承诺让利，在发生纠纷后，又主张承诺无效，违背了诚实信用原则，其承诺让利条款无效的抗辩理由，无法律依据，本院不予采信。该案也是为数不多的省级法院认为让利不构成实质性变更的判例之一。

 

五、山东案例

 

山东高院《2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）认为，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于“黑合同”的性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。

 

对于如何判断让利幅度多少可以构成“黑合同”，早于上述纪要出台的山东高院《关于印发〈全省民事审判工作座谈会纪要〉的通知》（鲁高法〔2005〕201号）的表述则更为具体。该《通知》指出，从实践中的情况看，有些黑白合同之间内容相差不大，“黑合同”只是与中标合同之间存在细小差别，内容上没有实质性变化；而有些黑白合同之间则存在着重大实质性的修改，如“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异。……在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上，在一定程度上存在着法官的自由裁量权，需要法官正确把握裁量的标准。可见，山东高院的态度是比较谨慎的，将没有实质性变化解释为“细小差别”。从文义上看，“细小差别”应当比“没有较大变化”或“没有大幅度变化”的尺度要更小。

 

在有关判例中，山东高院认为让利12%构成实质性变更，参见《山东鸿顺集团有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2015）鲁民一终字第172号。另外，潍坊中院在有关判例中认为让利7%构成实质性变更，参见《邰大海与潍坊市潍城区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》(2013)潍民初字第47号。

 

六、江苏案例

 

江苏省南京中院在一起判例中认为让利2.2%构成实质性变更，参见《上诉人南京东大苏威能源环保工程有限公司与被上诉人江苏省聚峰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书》(2014)宁民终字第818号。无锡中院在一起判例中认为让利3%的约定无效，参见《常州市武进雪堰第二建筑工程有限公司与无锡聚江房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2015)锡民终字第02581号。

 

七、浙江案例

 

浙江省衢州中院在一起判例中认为让利10%构成实质性变更，参见《清泰公司系清泰九华碧水湾一期工程的建设单位与天宏公司主张建设工程施工合同纠纷上诉案民事判决书》(2014)浙衢民终字第547号。

 

八、河南案例

 

河南高院在一起判例中认为让利5%构成实质性变更，参见《河南五建建设集团有限公司与新乡医学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2015）豫法民一终字第42号。

 

九、四川案例

 

四川省成都市锦江区法院在一起判例中认为让利2%构成实质性变更，参见《中城建第六工程局集团有限公司诉成都市住房储备中心建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》（2013）锦江民初字第4024号。

 

十、云南案例

 

云南省玉溪中院在一起判例中认为让利5%构成实质性变更，参见《白永会与杨明辉等建设工程合同纠纷二审民事判决书》(2014)玉中民一终字第121号。

 

十一、黑龙江案例

 

黑龙江省哈尔滨中院在一起判例中认为让利7%构成实质性变更，参见《黑龙江新绿洲房地产开发有限公司与哈尔滨长城建筑集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》(2015)哈民一民再终字第6号。

 

十二、辽宁案例

 

辽宁省葫芦岛中院认为1.7%让利不构成实质性变更，该院在《辽宁城建集团有限公司诉中国人民武装警察8620部队建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书》(2013)葫民三初字第00001号中认为，2011年3月31日，武警8620部队与辽宁城建集团签订协议书，对工程款及车位让利进行约定（注：中标价为10207万元，让利174万元，让利1.7%）。《解释》第二十一条规定，招标人与中标人按照招投文件和中标人投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。根据该规定，只有对工程价款予以大量让利时，才认定让利承诺无效。本案中，原告与被告经双方协商，对工程价款让利30万元，对车位让利144万元，不属于对承建工程大幅让利，故该让利应认定有效，原告该项诉请不予支持。

 

结语

 

通过梳理以上司法文件和判例来看，各地对让利多少构成价款的实质性变更并无统一的裁量标准。结合最高法院的判例和各地法院的审判实践来看，让利2%以上构成合同实质性变更的概率是比较大的（仅有安徽高院例外）。由于建设工程案件现实情况往往十分复杂，每个案件均有其特殊性，导致合同出现实质性背离的因素很多，不仅有让利的原因，往往还包括工程质量、工程期限、计价方式以及让利之外的其他工程价款变更导致出现实质性背离的情况。因此，很多建设工程纠纷案件“黑合同”的认定往往是多因一果。但是，让利作为判断实质性差异的主要因素之一，在审判活动中明确裁判标准有助于促进司法尺度和裁判标准的统一。

 

作者简介：

 

邢龙，北京德恒律师事务所律师，毕业于武汉大学，获得法学学士和刑法学硕士学位，多次荣获国家奖学金，2011年取得国家法律职业资格。具备大型央企法务和高管秘书工作经历，熟悉建设工程领域，擅长为企业客户提供全方位法律服务。微信号：xinglong18310329822。